2018年8月10日，福建高院對四川少年劉大蔚網(wǎng)購仿真槍一案進行再審開庭審理。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第一款第（三）項的規(guī)定，福建高院最終認定劉大蔚的行為符合《刑法》第151條的規(guī)定，構成走私武器罪，但是原判量刑明顯過重，應當在法定刑以下判處刑罰。目前，福建高院已對該案公開宣判，對劉大蔚在法定刑以下判處有期徒刑7年3個月，并處罰金人民幣32000元，該判決經(jīng)報請最高人民法院核準即可生效。

　　本案曾在網(wǎng)上備受關注，但最終并未能如網(wǎng)友所愿被認定為無罪。如何評價這一再審判決？

　　總體來看，本案爭議的焦點主要包括以下幾個：“1.8焦耳/平方厘米”的槍支認定標準是否合理？如何對劉大蔚進行量刑？

　　一、劉大蔚購買的“仿真槍”是否屬于刑法意義上的“槍支”？

　　本案中的一個爭議焦點是，行為人所走私的“槍形物”是否屬于刑法意義上的“槍支”？或者說，走私武器罪中的“槍支”這一客觀要素，是屬于描述性構成要素還是規(guī)范性構成要素？本人認為，雖然槍支是一個即便不存在規(guī)范的前提下也可以想象的實體物，但基于刑法謙抑性之考量以及《刑法》第十三條“但書”之規(guī)定，應對其做出限縮性解釋，甚至是目的限縮性解釋。對“槍支”這一要素而言，相關法律法規(guī)早已將不具備殺傷力或不足以致人傷亡或喪失知覺的“槍形物”排除在“槍支”的概念之外。

　　根據(jù)《槍支管理法》第46條的規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》規(guī)定：“當槍口比動能大于或等于1.8焦耳/平方厘米時，就被認定為具有致傷力的非制式槍支”。此外，公安部2010年12月7日《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》第三條第（三）項亦規(guī)定：“對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照法庭科學鑒定判據(jù)規(guī)定，當所發(fā)射的彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支”。由于《槍支管理法》的位階高于部門規(guī)章的位階，就意味著要想將非制式槍支，尤其是那些以壓縮氣體為動力的“槍形物”認定為刑法意義上的槍支，就必須符合雙重標準，即“槍支”的性能標準與技術標準。可見，刑法意義上的“槍支”，屬于規(guī)范性構成要素。只有完全符合法律規(guī)定的“槍形物”才能被認定為槍支。本案中，劉大蔚所走私的大部分“槍形物”均符合上述規(guī)定，因而應當被認定為“槍支”。

　　二、對劉大蔚應當如何量刑？

　　本案引起輿論關注的一個主要原因是，劉大蔚所購買的畢竟屬于“仿真槍”，其殺傷力與普通理解的槍支相比顯然要小，按照現(xiàn)有規(guī)定將其認定為槍支并以走私武器罪判處無期徒刑，是否合理？

　　走私武器罪，屬于刑法理論中的行政犯，其罪名的成立依托于行政法律規(guī)范對于具體構成要素的界定。與基本法律相比，行政法律規(guī)范具體、靈活、變動性強。公安部將“槍口比動能大于或等于1.8焦耳/平方厘米”的非制式槍支一律認定為槍支，就是立足于我國現(xiàn)階段的社會治安現(xiàn)狀，出于嚴控槍支的考慮所做出的規(guī)定。或許在武器愛好者看來，將“槍口比動能大于或等于1.8焦耳/平方厘米”作為認定標準有失嚴苛，不甚合理。但在公安部已制定有明確標準而刑法亦有明文規(guī)定的情況下，人民法院應嚴格遵循罪刑法定的原則，依照刑法條文所指向的具體行政法律規(guī)范來認定犯罪。

　　如此一來，按照走私武器罪判處劉大蔚無期徒刑，是完全符合刑法規(guī)定的。但毋庸諱言，本案之所以引起輿論關注，就在于案情具有特殊性，既有判決對劉大蔚量刑過重，傷害了普通民眾的法情感。那么，能否在合法的前提下，對案件做出盡可能合理的處置，使劉大蔚罰當其罪，成了本案必須考慮的一個重要問題。

　　本案中，劉大蔚被認定走私槍支20支，依照當時的法律和司法解釋，屬于“情節(jié)特別嚴重”，法定刑為無期徒刑或死刑。本案也不具有法定的減輕處罰情節(jié)，如自首、立功等。但如前述，由于案情較為特殊，機械地根據(jù)《刑法》第151條第四款判處劉大蔚無期徒刑，會出現(xiàn)量刑畸重的結果，損害到民眾的法情感。

　　刑事手段的啟動，關乎公民的財產(chǎn)、人身自由乃至生命等基本權利。因此，罪刑法定必然成為現(xiàn)代刑法的原則與基石。這在一方面要求罪狀的表述與量刑的設計盡可能明確合理，法官應當根據(jù)具體的犯罪情節(jié)適用相對應的法定刑；而在另一方面，刑法作為成文法所固有的局限性需要通過一定的保障制度予以修正。基于這一考慮，《刑法》第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”。本案中，福建高院正是根據(jù)這一制度，對劉大蔚在法定刑以下判處并報請最高人民法院核準。

　　那么，究竟存在哪些“特殊情況”可以考慮對劉大蔚予以從輕處罰？首先是案件本身的情況。從法益侵害的角度來看，由于海關的及時發(fā)現(xiàn)與扣押，經(jīng)劉大蔚走私的槍支并未實際流入市場中，未對社會公眾的人身權利造成現(xiàn)實的傷害，且涉案槍支槍口比動能較低，致傷力較小，不易于通過改造提升致傷力，社會危害性較小；從犯動機與目的的角度來看，劉大蔚走私武器的主要目的是為了個人收藏與觀賞，認定其具有營利動機的證據(jù)不充分；從預防必要性的角度來看，劉大蔚系初犯而并非累犯，特殊預防的必要性較小。另外，劉大蔚雖剛滿十八周歲，但仍屬于青少年，出于有效改造犯罪、及時挽救青少年罪犯的目的考慮，也可考慮給予較輕的刑事處罰，給予其重新做人的機會，這符合我國寬嚴相濟的刑事政策。

　　其次，本案也具有一定的“政策性特殊情況”。如前所述，輿論對本案所詬病的一個焦點就是公安部門對涉槍案件的認定標準，不但起點較低，且“唯數(shù)量論”一定程度地存在機械、僵化的問題。基于此，《最高人民法院、最高人民檢察院關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》（以下簡稱《批復》）于2018年3月頒布實施，規(guī)定應當綜合各種因素評價涉槍案件的社會危害性。這實際上是在既有槍支認定標準不改變的情況下，司法機關對涉槍案件處置的一種變通措施。本案得以再審，其內(nèi)在邏輯亦包含原認定標準所導致的罰不當罪的成分。需要說明的是，根據(jù)法律適用規(guī)則，該《批復》并不直接適用于本次再審。但《批復》的精神得以在再審判決書中體現(xiàn)，福建高院的做法是值得肯定的。

　　綜上，本人認為本案具備《刑法》第63條第2款中的“案件特殊情況”，經(jīng)最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰，是合適的。

　　（作者系北京師范大學法學院教授鄭延譜）